NIÑOS SIN COLE, PADRES A LA CÁRCEL

 

Empieza el curso escolar y ya tenemos el primer problema candente en todos los medios de comunicación. Este se refleja en dos simples preguntas:

1.-¿Puedo dejar a mis hijos en casa sin que vayan al colegio por miedo al Covid?

2.-¿Puedo ir a la cárcel en caso de no escolarizarlos?

Ante la cantidad de información que se está publicando, y  lo contradictoria de la misma, vamos a tratar de dar una serie de ideas y  aclarar una serie de conceptos para que a todo el mundo le quede claro lo que puede o no puede hacer y las consecuencias de sus decisiones.

  1. La enseñanza es obligatoria en España en las edades comprendidas entre los 6 y los 16 años. Nada que objetar
  2. Si no escolarizo a mi hijo, me pueden abrir un expediente y podría ser acusado de un presunto delito de abandono de familia. También claro con la ley en la mano.
  3. Las penas que me podrían corresponder en el hipotético caso de que fuese condenado, pueden ir entre 1 y tres años de cárcel como dijo el Consejero de Educación de la Comunidad de Madrid Enrique Osorio en diversos medios de comunicación o como he leído en algún blog, pueden llegar a los seis años de cárcel.

Esto no es del todo cierto. El tipo básico del delito de  abandono de familia está previsto y penado en el artículo 226 del vigente Código Penal que dice textualmente

“1. El que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses.

  1. El Juez o Tribunal podrá imponer, motivadamente, al reo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar por tiempo de cuatro a diez años.

Por eso, en el caso de que no llevásemos a nuestros hijos/as al colegio, se nos abriese un expediente por parte del Colegio o del Instituto, se avisase a los Servicios Sociales y se informase al Ministerio Publico para que este iniciase Diligencias Previas, nos llevasen a Juicio Oral y en el peor de los casos nos condenasen, las penas serian las referidas con anterioridad, nada de un año o de tres años de cárcel, sino la pena de entre tres y seis meses de cárcel, pero cuidado, porque el articulo incluye la conjunción o, es decir nos puede el Juez imponer esa pena, o la de multa de seis a doce meses a razón de la cantidad que estime pertinente Su Señoría y que dependerá de la capacidad económica de los progenitores, pero para que os hagáis una idea suele oscilar en circunstancias normales entre los 5 y 25 euros por día.

En España, si las penas que nos imponen son de prisión inferiores a dos años  y no tenemos antecedentes (como será en la mayoría de los casos), la pena de prisión prácticamente en la totalidad de los casos, se suspende, es decir no se va a la cárcel. Esta es una idea que nos debe quedar muy clara para no producir una ansiedad injustificada a los padres que decidan no llevar a sus hijos al colegio o al instituto por miedo al coronavirus.

Pero es que hay más. Como hemos dicho nos pueden imponer esa pena o la de multa. Mi experiencia me dice que en esta situación tan complicada en la que nos encontramos, no va a haber ningún Juez con los argumentos que le contemos, que nos condene a una pena de cárcel teniendo la posibilidad de sustituirla por una multa. Los Jueces no son insensibles a la situación que estamos padeciendo y me atrevo a decir que los Fiscales tampoco, por tanto será también difícil que el Ministerio Publico solicite pena de cárcel en vez de la de multa en las situaciones más extremas.

Está claro que cada situación de los padres con los menores será un mundo y no podemos generalizar, además hay que decir que la vía penal debe ser la última para utilizar y entendemos que no es la más adecuada para dar una respuesta a las actitudes de los padres, siempre debería ser el último recurso.

Pero todavía tenemos más argumentos para que los padres los puedan utilizar. En caso de que al final tuviésemos que acudir a un juicio para defendernos de ese posible delito de abandono de familia, siempre podríamos alegar la eximente de miedo insuperable que viene recogida en el Código Penal en el artículo 20 y que dice:

“Están exentos de responsabilidad criminal:

6º el que obre impulsado por miedo insuperable

Cualquier padre o madre podrá alegar que ante esta pandemia, ante la situación de su hijo/a, las personas convivientes en el domicilio familiar, las enfermedades que pueda o haya podido tener el menor o sus parientes próximos, que les produce un pánico atroz, pensar que su hijo/a se pueda contagiar, pueda llegar incluso a morir o a padecer secuelas graves durante el resto de su vida y por eso han decidido no llevarlo al Colegio o al Instituto.

Es verdad que los Fiscales en diversos comunicados que han ido apareciendo en los medios de comunicación muestran una cierta coherencia al respecto de que derecho tiene que primar el derecho a la salud o el derecho a la educación, ambos derechos fundamentales y de hecho, se está explicando que las situaciones tienen que ser limites, tienen que ser verdaderamente graves , como cuando por ejemplo haya una tozudez en la negativa   a la escolarización y no haya argumentos justificativos para mantener dicha situación.

De hecho se ha producido un comunicado oficial por parte de la Fiscalía General del Estado que apunta que “solo aquellos casos que carezcan de justificación clara y terminante para la exención, aun temporal, del deber de asistencia presencial del alumnado al centro motivaran que el Ministerio Fiscal prosiga sus diligencias a los efectos de ejercitar la acción penal contra aquellos padres o tutores que presuntamente hayan infringido los deberes inherentes a la patria potestad en este ámbito”.

Reconoce que ante la crisis sanitaria, “la preocupación por la garantía de la salud es comprensible y compartida“, pero la asistencia de los alumnos a clase sigue siendo una “obligación ineludible”.

Señala, por tanto, que los centros educativos cuando detecten casos de inasistencia voluntaria e injustificada a las aulas son los encargados de comunicar a las respectivas Comisiones Locales o Provinciales de Absentismo tales incumplimientos y de llevar a cabo los trámites administrativos pertinentes.

En este sentido, solo en los casos de repetida y no justificada asistencia a clase se deberá́ remitir copia del expediente incoado a tales efectos al Ministerio Fiscal, conforme a los respectivos protocolos de actuación vigentes en cada territorio”.

Pero vamos a ir un poco más lejos al respecto y a ejercer de abogados defensores de los padres y madres hipotéticamente acusados de un delito de abandono de familia por no llevar a sus hijos al colegio.

Lo primero que hay que decir es que no todo absentismo escolar se va a poder considerar como abandono de familia. La jurisprudencia exige que ese absentismo sea grave, patente y duradero en el tiempo y es cierto que hay algunas sentencias que han condenado a los padres que dejaron de llevar a sus hijos al centro escolar durante el curso completo. Hay que ver los motivos que han llevado a los padres a desatender esos deberes. Si es por dejadez y pura y dura desatención podríamos estar ante el delito de abandono de familia pero como hemos dicho si estamos ante el miedo a un posible contagio, a lo mejor no podemos estar hablando de ningún delito.

Me permito copiar una parte del artículo publicado por mi compañero José María de Pablo en “El Mundo” del día 5 de Septiembre y titulado “El absentismo por el Covid no es delito” y el cual suscribo a la totalidad

“Es muy ilustrativa sobre esta cuestión la Sentencia 383/2019 de la Audiencia Provincial de Gerona, que acordó la libre absolución de los padres de un menor que no asistió al colegio durante un año completo debido al miedo de sus padres ante los reiterados problemas de salud de su hijo. En este caso, la sentencia estudia los motivos que llevaron a los acusados a no llevar a su hijo al colegio durante tan prolongado periodo de tiempo, y comprueba que en ningún caso puede hablarse de desatención (en concreto, sus padres se preocuparon de adquirir los libros de texto del menor, se entrevistaron con el tutor, trataron de sustituir la asistencia a clase mediante educación en casa, etc.), sino más bien de un exceso de celo en la protección de la salud de su hijo (de hecho, la inasistencia coincidió con el comienzo de ciertos problemas médicos del niño).

Con estos precedentes, entiendo que la clave para considerar si un absentismo escolar patente y prolongado puede ser considerado delito de abandono de familia es atender a las circunstancias concretas del menor y a las causas del absentismo. Si este no se debe a la dejadez de los padres, sino al miedo a un posible contagio por covid, parece evidente que no podemos hablar de delito. Aún así, para quien opte por no llevar a sus hijos al colegio los próximos días, será conveniente tomar medidas para poder demostrar –de cara a una posible investigación de la Fiscalía– que se actuó con la debida diligencia y no se desatendió por dejadez la escolarización de los hijos: mantener (y documentar) las debidas comunicaciones con el colegio, comprar el material escolar, incluso asegurarse de que el menor sigue recibiendo educación en casa (mediante clases telemáticas, con un profesor particular, o de cualquier otra forma…) son formas de demostrar que no existe desatención y, por tanto, no existe delito.”

Lo que quiero dar a entender es que no hay que alarmar a los padres con posibles penas de cárcel si no llevan a sus hijos al colegio, teniendo en cuenta la situación angustiosa que muchos de ellos deben estar viviendo como consecuencia del estado actual de la pandemia y de la cantidad de contagios diarios que se están produciendo. Y que estos tienen que valorar de una manera objetiva los beneficios o los inconvenientes que pueda tener el dejarlos en casa por una decisión unilateral de sus progenitores.

Por último a veces nos preguntan también,  qué pasa cuando los padres se encuentran separados o divorciado y uno quiere llevarlos al colegio y el otro progenitor no. Pues en estos  casos no nos queda más remedio que acudir al Código Civil y en concreto a su artículo 156 que establece entre otras cosas:

“En caso de desacuerdo de cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien después de oír a ambos y al hijo si tuviere suficiente madurez y en todo caso si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o la madre “

Espero que este pequeños artículo haya servido para clarificar alguna de  las ideas que nos han ido comentando estos últimos días con la advertencia que cada familia es un mundo y que lo aquí manifestado no tiene que tomarse como una verdad jurídica sino como una reflexión sobre las posibles consecuencias que puede tener el no llevar a nuestros hijos al colegio como consecuencia de la actual crisis en la que nos encontramos.

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